互联网时代，宣传方式越发多样，地产行业也是如此，除了传统的传单等方式，通过微信等网络平台宣传楼盘已是常事。根据笔者查阅裁判文书网近年来的案例，地产行业有不少因为宣传、广告等引起的纠纷。本文将摘取江浙沪皖四地近两年的部分案例对地产行业广告宣传等方面在实践中容易产生的问题做一个探讨。

Q1 一、有关法律规定

根据《中华人民共和国合同法》第十五条的规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”[1]那么在地产行业何种商业广告可以被视为要约呢？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）及《商品房销售管理办法》（下称“《办法》”）对此作了具体规定。

《解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”此条是我国第一次对“特定商品”的营销广告用“要约”之效力予以约束的规定，它把商品房营销方面某些具有“要约邀请”性质的广告赋予了“要约”的制约，是对我国《合同法》第十五条的进一步具体和深化。

《办法》第十五条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”

根据以上法律规定，商业广告一般视为要约邀请，但是在以下两种情况下，商业广告视为要约，成为合同的一部分。第一，在广告内容具体确定且对房屋价格的确定有重大影响的情况下；第二，当事人将广告内容直接写进合同的情况下。但是在第一种情况下，对于“内容具体确定”以及“对房屋价格有重大影响”等的认定并没有细则予以规定，需要法官在司法实践中结合当事人提供的证据进行衡量。

[1] 此条被规定在《中华人民共和国民法典》第四百七十三条，条文内容未作修改。

Q2 二、司法实践中的认定

一般来说，房地产开发商在宣传商品房时，难免不放大楼盘优势重点宣传，甚至有时会通过夸大优势、掩饰缺陷的方式进行宣传，购房人多是通过商品房预售广告这一途径来了解房产。当广告宣传与现实不符时，直接侵害购房人的经济利益，由此会引发法律纠纷。

■ 1．商品房买卖合同中的“陷阱”

目前商品房买卖合同均是由出卖人提供的格式合同，双方当事人可以就格式合同之外的宣传广告内容进行协商约定。但根据笔者浏览案例及结合实践中接触过的有关商品房买卖合同发现，开发商与购房人在签订商品房买卖合同后往往会再签订一个补充协议，或在格式条款后添加补充条款。如在申扬诉上海佘山乡村俱乐部有限公司商品房预售合同纠纷上诉案中，法院认为“从双方所签合同的内容来看，花园面积并未计入系争房屋建筑面积，合同总房价款也未体现花园面积的计价，相反在补充条款中约定关于销售广告、宣传资料、示范单位、样板房、销售员口头介绍的效力做了不作为合同内容的约定。因此上诉人认为系争房屋附带60平方米花园的说明和允诺具体确定应当视为要约的主张，本院不予采信。”甚至有些开发商在补充条款中约定销售人员所作的承诺需要得到公司的追认才能构成有效的合同内容，即在朱建良、陈红星与苏州合本投资管理有限公司车位纠纷上诉案中，双方在补充条款中约定“出卖人雇佣或者委托的任何人员所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在出卖人予以书面授权或确认并加盖公章的情况下对出卖人具有约束力”，法院由此认定即使公司个别的工作人员将免费使用车位向业主表述为送“产权”车位等，在相关人员未由公司授权且公司不予追认的情况下，对业主也无拘束力。

因此在因广告宣传引发的商品房买卖合同纠纷案件中，合同是很重要的证据，尤其是在开发商在广告中或由销售人员口头承诺的赠送面积、花园类的约定中。一般这类宣传往往指向性不明确，在主合同中因其未计算在房屋面积中，由此也难以体现其对房屋价格产生影响。若在补充条款中再对签订合同前的宣传行为进行规避，购房人此时想要维权就更为艰难。

■ 2．说明和允诺“具体确定”的认定

“具体、确定”，即广告内容特定、详尽、明确。认定预售广告里的说明以及允诺是否达到“具体、确定”之标准，应当从两个方面来看：一是从文字语句的实际运用方面来看，开发商在商品房预售广告和宣传资料中对开发规划范围内的房屋及相关设施描述详尽，或在其所开发小区的平面图中附上详细的数据，标示明确、具体；二是从一般大众的理解方面来看，应结合具体实践中人们的普遍认知标准来确定。

以浙江省两个案子为例，在程方英、张平等与浙江衢州弈谷文化实业有限公司商品房销售合同纠纷中，浙江省衢州市柯城区人民法院认为：“弈谷公司的广告虽注明“新华小学分校”，但并无证据证明“新华小学分校”在其开发规划范围内；其在“弈谷文化产业园”广告的鸟瞰图中注明“仅为意向规划方案，以政府批文为准”，在新华小学图片中注明“新华小学分校意向图”，弈谷公司并未对“新华小学分校”作出具体确定的允诺；双方未将该项内容写进合同，也并未约定弈谷公司应履行相应义务。故本案学区问题并不符合商品房买卖合同解释第三条规定的情形，弈谷公司不构成违约。”本案中该开发商在广告中注明了小学的位置，但开发商同时在广告中明确该小学仅为意向规划方案，其具体位置及开设时间以政府批文为准。从一般大众的理解角度，开发商在说明自身优势的同时也尽到了提示义务，应该认为关于涉案小区是否为学区房是不明确的。因此法院认为该广告内容不能成为合同内容对开发商产生约束力。

而在尤勇正、童亚玲等与台州绿城泰业房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案中，浙江省台州市黄岩区人民法院认为：“被告在微信公众号发布的“只要你是宁江明月的业主，你就可以让孩子享受这最美好的12年黄金教育哦”以及销售人员宣传的凭购房合同即可就读黄岩中学附属小学和黄岩初级中学，上述说明和允诺具体确定，根据一般社会经验，上述说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应视为要约。”本案中对于涉案小区为学区房的宣传具体明确，从一般大众的理解来看，开发商的宣传可以直接理解为涉案小区为学区房。因此法院最后认定该宣传内容构成商品房买卖合同的一部分。

■ 3．样板房、沙盘等直观宣传的作用

与其他形式的商品房预售广告相比较，预售样板房对商品房的户型、面积、结构、装修和其他配套设施的说明更为具体、形象。通常认为，“预售样板房”相当于按样品买卖中的“样品”，是用“实物”的形式对预售商品房的各种性能所作的明确、形象的说明，因此，原则上应构成要约，若开发商违反此种“实物性”的说明，应当依法承担相应的违约责任。《办法》第三十一条也规定：“房地产开发企业销售商品房时设置样板房的，应当说明实际交付的商品房质量、设备及装修与样板房是否一致，未作说明的，实际交付的商品房应当与样板房一致。”因此即使大部分商品房买卖合同中都会约定“样板房、沙盘等仅做参考，具体以交房时为准”，但在实践中，法院对样板房和沙盘的重视程度并不因该条款而减少。

在张荣玉、宿迁宝龙置业发展有限公司商品房销售合同纠纷上诉案中，法院直言：“其设置的样板房使得其销售广告和宣传资料反映的房屋及相关设施具体确定，致使样板房预售与其他无实物的预售模式相比，业主获得的所购房屋信息更全面，感受更直观，对双方合同的订立及业主对价格的承受度会产生重大影响；被告在销售房产时，以样板房、立体模型、户型图、沙盘等形式发布与实际情况不符的虚假广告，并对消费者的购买行为产生实质性的影响。”

Q3 三、结论

站在开发商的角度而言，其广告宣传在突出优势的同时，应当尽到提示义务，实际施工可能因各种因素与规划产生不一致之处，小区外部设施如学校等的建设也并非开发商能够决定。在广告中都应就这些问题作出提示，或在购房合同中进行约定，避免购房人产生误会引发法律纠纷。站在购房人的角度而言，很多购房人往往投入巨大来购置一处房产，因此对购房决定影响较大的因素，如车位设置、小区环境等，可以与开发商协商写入购房合同中，甚至可以在签订定金合同时就与开发商进行协商；此外，在签订购房合同时，购房人也应仔细查看，尤其是一些免除开发商义务的条款，避免日后产生争议。

来源：微信公众号“MC Legal”